勞務派遣還有用嗎？

首先說結論，勞務派遣對于企業(yè)的作用越來越小，一方面是對于勞務派遣的監(jiān)管在加強，另一方面是對于正式員工的保護在放松，企業(yè)中使用勞務派遣的行為更多是一種慣性。勞務派遣對于機關事業(yè)單位的作用則依舊強勢，主要是因為限制了勞務派遣使用比例、使用崗位的《勞務派遣暫行規(guī)定》，僅適用于企業(yè)，對于政府和事業(yè)單位并不適用。

（一）對正式員工法律保護的放松

08年左右出臺的一些類勞動法律法規(guī)對于勞動者傾斜較大，但是同時卻遇上了嚴重的世界性的經濟危機，撐不下去的各級政府很快就通過執(zhí)行細則、司法解答等形式變相廢除相關規(guī)定。比如

1、關于“無固定期限合同”

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）規(guī)定：符合簽訂無固定期限合同的情形，依舊簽訂了固定期限合同的，合同照舊有效。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力。

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。

2、關于“違法解除勞動合同支付雙倍補償”

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）發(fā)明了一個神奇的概念，“瑕疵”不叫“違法”：

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。

違法解除勞動合同需要支付兩倍的經濟補償，同時違法解除必然是提前解除，“代通金”還要不要支付呢？《中華人民共和國勞動合同法實施條例》說不用。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條　用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

3、關于“同工同酬”

如前文所述，上海高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動合同法》中關于“同工同酬”的規(guī)定。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）：

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

（二）對勞務派遣監(jiān)管的加強

2012年頒布的“勞動合同法修正案”、2014年初頒布的《勞務派遣暫行規(guī)定》、《上海市人力資源和社會保障局關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》對于勞務派遣做了明確而詳細的限制，如果僅從法律層面考慮，勞務派遣在大陸已經面臨滅頂之災。

1、限制使用比例

《勞務派遣暫行規(guī)定》第四條 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

在此之前，許多企業(yè)（無論國企、私企或外企）都大量使用勞務派遣，2010年底，全國的勞務派遣比例已經達到20%。并且勞務派遣的使用并非平均分布，如果從分母中扣除大量從不使用勞務派遣的企業(yè)，這個比例還更高。如果嚴格執(zhí)行10%的比例，必然對這個行業(yè)帶來毀滅性打擊。

國有企業(yè)里的“二等公民”

國有企業(yè)里的“二等公民”

到2010年底，全國總工會經過廣泛調查統(tǒng)計獲得的數據是，國內勞務工已經達到6000萬。按照國內職工總人數大 約3億來計算，勞務工占到職工總人數的20%。

一些國企勞務派遣用工比例超60% 專家稱應警惕-中新網

一些國企勞務派遣用工比例超60% 專家稱應警惕

一些大型國有企業(yè)勞務派遣的用工比例甚至超過60%，這實在應該引起警惕。

2、限制使用崗位

《勞務派遣暫行規(guī)定》第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。

將勞務派遣的使用限制在在“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，接下來還要將其可操作化。臨時性、替代性的內涵都很清晰、明確，但輔助性崗位“是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位”就有較大的主觀性和解釋空間。

所以最終的操作辦法就是職代會表決，職代會定什么是輔助性崗位，什么就是輔助性崗位。

《上海市人力資源和社會保障局關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》

四、關于輔助性崗位的問題

用工單位要按照《派遣規(guī)定》的規(guī)定，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定適用勞務派遣用工的輔助性崗位范圍，并在單位內公示。

3、關于“同工同酬”

如前文所述，雖然法律上很早就規(guī)定了“同工同酬”，但由于內涵外延模糊，并且企業(yè)的經營狀況千差萬別，導致無法操作。但是在2012年“勞動合同法修正案”、2014年《上海市人力資源和社會保障局關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》都作了明確的規(guī)定，即“實行相同的勞動報酬分配辦法”。

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

《上海市人力資源和社會保障局關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》

三、關于落實同工同酬的問題

本市用工單位應當按照《修改決定》關于同工同酬的規(guī)定，對派遣員工與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

所謂“實行相同的勞動報酬分配辦法”，就是說你不能因為員工是派遣工就給他發(fā)低工資，但你可以因為他的崗位、績效、工齡等其他原因給他發(fā)低工資。

4、強化處罰

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經許可，擅自經營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任�！�

相比于原版《勞動合同法》，增加了“沒收違法所得”、“罰款”的規(guī)定，逾期不改正的罰款標準也從“每人一千元以上五千元以下的標準”上升到“每人五千元以上一萬元以下”。

5、提高派遣公司注冊門檻

第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

一、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：

“（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

“（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經營場所和設施；

“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；

“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

“經營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務�！�

第一版《勞動合同法》第五十七條僅規(guī)定不少于五十萬元的注冊資本，修正案不僅提高注冊資本四倍，更規(guī)定需要進行“行政許可”、擁有經營場所和設置、管理制度等。僅此一條，足以掐死一大批小型派遣公司。

（三）機關事業(yè)單位的“勞務派遣”使用不受絲毫影響

《勞務派遣暫行規(guī)定》第二條 勞務派遣單位經營勞務派遣業(yè)務，企業(yè)（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。

《勞務派遣暫行規(guī)定》僅對企業(yè)使用勞務派遣有效，機關事業(yè)單位不是適用范圍，從而絲毫不受上述“10%的比例”、“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”或者“同工同酬”的影響�？梢韵胍�，在企業(yè)的中勞務派遣節(jié)節(jié)敗退的同時，在機關事業(yè)單位中，勞務派遣又將開起第二春。

四、勞動者能夠依靠法律解放自己嗎？

法律是統(tǒng)治階級意志的體現。雖然隨著形勢的發(fā)展，統(tǒng)治階級時不時會向被統(tǒng)治階級讓步，但是鑒于統(tǒng)治階級革不了自己的命，從而僅僅依靠法律絕無法觸動最核心的問題。

如前文所述，勞務派遣雖然在企業(yè)中已經日漸顯得雞肋，但一半是因為對正式員工保護的放松，重新在一等公民和二等公民之間達成了平衡而已。

此外，考慮到我國的政治自由、法治水平、公務員隊伍規(guī)模以及基層政權的宗族化等等，現行的法律制度能在多大比例上得到認真貫徹執(zhí)行是個很大的問題。

最后，法律既無法消除周期性的經濟危機，也無法消除資本追求利潤的基本規(guī)律。嚴格執(zhí)行法律的話，大不了我關了企業(yè)一走了之，勞動者仍然無法掌握自己的命運。

無產階級在階級斗爭的個過程中，可以將“反對勞務派遣“作為一個階段的口號，用以凝聚人心，但歸根結底必須掌握生產、掌握生產資料。政治上的民主有賴于國家的公有，經濟上的民主更依靠經濟的公有。

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